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| 来源：婚姻法律师网
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离婚损害赔偿，系配偶一方不法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。离婚损害赔偿制度是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害(财产上损害和非财产上损害)有权请求赔偿，过错配偶则负有赔偿损失、给付慰抚金等侵权民事责任的民事法律制度。①新修改的《婚姻法》确立了离婚过错损害赔偿制度，这是我国婚姻立法的一项重大突破。本文拟对确立离婚损害赔偿制度的必要性、离婚损害赔偿责任构成、离婚损害赔偿的范围和内容作简要的探讨。
一、确立离婚损害赔偿制度的必要性
始建于19世纪的离婚损害赔偿制度，随着历史的发展，在世界上有些国家通过不断的家庭法改革将其保留下来并日益完善，如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处损害赔偿责任。”又如《瑞士民法典》第151条规定：“(一)因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”②在我国，传统观念认为，家庭中的纠纷只能依靠家庭成员
的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中，所谓“清官难断家务事”。但在婚姻家庭关系中，也会发生人身利益受到侵害的情况，而过错赔偿规则作为民事责任制度的一项基本原则，在婚姻家庭领域内也应当并且能够发挥作用。从我国现状来看，确立该制度有其必要性。
(一)、确立离婚损害赔偿制度是履行法定婚姻义务的必然要求
《婚姻法》实行的是婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。婚姻虽然以感情、性为其自然因素，但一旦两人缔结婚姻，双方之间就存在法律上的权利和义务关系。包括夫妻双方应该互相忠实，互相尊重；禁止重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、家庭成员间的虐待和遗弃等行为。这种法律上的权利和义务是不允许任何一方加以破坏的，而一旦夫妻的一方在婚姻关系存续期间进行婚外同居、重婚 、虐待和遗弃，则是对法定婚姻义务的违反，这无疑会引起法律上消极的后果。过错方可以提起损害赔偿之诉，就是这种消极后果的体现。
(二)、确立离婚损害赔偿制度是新形势下保护离婚当事人特别是妇女合法权益的需要
现实的婚姻中，在一方故意违反婚姻义务，实施重婚、虐待、遗弃等行为的情况下，若法院根据离婚法定理由判决离婚，受害方往往会认为法律在支持过错行为，认为过错方占了太大的便宜。而自己却是“人财两空”。究其缘由，乃是过错方的侵权行为所至。过错方的重婚、虐待、遗弃等行为，就是对受害方人格的践踏、合法权益的侵犯，就会给对方造成物质或精神损害，尤其是精神损害，虽为无形损害，无法用金钱计算，但那种羞辱、郁闷、绝望的痛苦感觉，难以短时淡忘，甚至穷其一生也无法抹去。如果这些实际损害不能得到有效补偿，受害人难免会产生怨恨情绪，甚至对法律产生怀疑，对社会充满失望。基于法律公平正义的理念和对受害人实施有效救济的原则，确立离婚损害赔偿制度，让侵权人承担赔偿责任，对其进行制裁、惩罚，使受害方藉此得到精神上的抚慰和经济上的补偿。另一方面，在有些家庭，配偶一方（而且多为女方）明明遭受另一方重婚、与他人同居、虐待等行为的侵害，但苦于自己经济上的弱势地位，为避免离婚后陷于生活困难的窘迫境地，不得不勉强维持这种痛苦婚姻。确立离婚损害赔偿制度，受害方可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、虐待等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，消除受害方对离婚的后顾之忧，使其早日走出不幸的婚姻。
（三）、离婚损害赔偿制度与道德力量对夫妻关系的调整并不矛盾。
在修改《婚姻法》的讨论过程中，一些学者出于对法律干涉私生活自主权的担忧，反对法律干涉婚外恋等问题，主张“把道德的东西还给道德”。应当承认，这些学者的担忧是有道理的，法律与道德是两种不同的社会控制力量，二者在各自的调整范围内有着不可替代的优势和作用，法律在道德领域内的过度扩张可能危害健康稳定的社会关系。但同时也要看到，法律与道德有着千丝万缕的联系，不能简单的采取法律调整或者道德调整的二分法。“婚外情”涉及道德标准、内心情感因素等道德范畴的问题，但配偶间因暴力、虐待、遗弃、“婚外情”等行为造成的伤害却是实实在在的，道德的支持不足以弥补受害方的财产或精神上的损害。婚姻法确立离婚损害赔偿的目的，就是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济。尽管我们不能对损害赔偿制度本身做过高的期待，法律对“婚外情”导致的赔偿是有限的，也无助于真情的回转，但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公正和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是着有积极的导向意义的。③因此，笔者认为，夫妻关系无论是法律调整还是道德调整，其最终目的都在于权衡婚姻家庭领域的个人利益、他人利益、社会整体利益的关系，维护与现实社会生活相适应的婚姻家庭关系。道德调整与法律调整是互相渗透的，两者互相配合，发挥各自的优势，才能实现对婚姻家庭关系调整的最优效应。
二、离婚损害赔偿责任的构成要件
破坏婚姻关系的行为，或者说违反婚姻法定义务的行为，理论上称为侵犯配偶权的行为，因此离婚损害赔偿的性质是侵权的损害赔偿，由此产生的损害赔偿责任就是一种侵权损害赔偿责任。④但根据婚姻法第四十六的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第二十九的规定，我国离婚损害赔偿责任的构成要件与一般侵权损害赔偿又有所不同。确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：
（一）须有违法行为存在
即配偶一方必须有违法行为的客观存在，也就是说配偶一方具有违反夫妻法定义务、侵犯配偶另一方合法权益的行为，且该行为是导致婚姻家庭关系解体的主要原因。根据新《婚姻法》第四十六条规定，这种违法行为主要指：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力（如殴打、捆绑、禁食等）或虐待、遗弃家庭成员。过错方的这些行为是严重违背婚姻义务或严重侵害配偶他方的人身权益，从心理上、精神上和感情上对配偶一方造成伤害。必须指出的是，如果实施的是法定违法行为之外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿中的违法行为。
（二）须有损害事实
即因配偶一方的违法行为致婚姻关系破裂而离婚，无过错配偶由此受到的损害，这种损害包括财产上的损害和非财产上的损害。财产上的损害，仅限于无过错方因离婚所受的现有财产权益的损失，如基于夫妻关系应得到的财产收益，夫妻一方劳动所得因违法行为而隐慝、转移或变卖，减少夫妻另一方的份额。⑥非财产上的损害，包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害，后者包括精神利益（如名誉权、自由权等）的损害和精神创伤两个部分。⑦精神创伤指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为，致婚姻破裂而离婚，造成无过错配偶肉体上的和精神上的痛苦。
（三）须有因果关系
违法行为与损害事实之间须有法律上的因果关系。换言之，配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认配偶一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，不适用离婚损害赔偿。
（四）配偶一方主观上有过错，另一方无过错造成损害事实的存在是由于配偶一方的故意行为所致，即过错方在主观上是故意的。另一方无过错亦即损害赔偿的请求权人必须无过错，所谓无过错是指请求权人在指证对方有“重婚、有配偶与他人同居的、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员”过错行为时，本人不得也有相同的过错行为，如有相同的过错行为，则不得要求损害赔偿。
（五）离婚的发生
这是离婚损害赔偿侵权责任的特殊要件。只有离婚的发生，无过错方始得行使损害赔偿请求权。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。
以上五个要件同时具备，即构成离婚损害赔偿民事责任。
三、离婚损害赔偿请求权的主体及行使时间
1、离婚损害赔偿请求权的主体。根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。但我国有些学者主张，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过错相抵原则处理。⑧笔者认为，新《婚姻法》只赋予无过错配偶离婚损害赔偿请求权是合理的。因为，第一，配偶的过错行为是导致婚姻关系破裂的主要元凶，无论谁提出离婚请求，离婚都弥补不了无过错配偶心灵的创伤，因此只能适用损害赔偿这一救济手段。法律赋予无过错方请求损害赔偿的权利并不会限制离婚自由，因为过错方也可以请求离婚并获准离婚，它只会促使婚姻双方更严谨、认真地对待婚姻关系，而且可预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难。第二，如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差，由于违法行为数量的多少往往较难查证；并且基于离婚损害赔偿的功能之一，就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为，故不宜实行过失相抵。⑨
2、离婚损害赔偿请求权的行使时间。离婚过错损害赔偿不同于其他损害赔偿，可以单独提起诉讼，它必须依附于离婚诉讼之上，在离婚的同时提出。《解释》第二十九条规定，“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系持续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起赔偿请求的，人民法院不予受理。”《解释》第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条规定中的当事人的有关权利义务，书面告之当事人，在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”据此，我国离婚过错损害赔偿请求权的行使时间一般限于离婚时行使，特别情况下，可以在离婚后提出，但时效以一年为限。这主要是对过错方造成的离婚损害往往具有难以取证的特征，同时，也可促使无过错方及时行使权利，并及时给予过错方违法行为必要的制裁和惩罚。这也是我国离婚过错损害赔偿的立法宗旨。
四、离婚损害赔偿的范围和内容
（一）离婚损害赔偿的范围
关于离婚损害赔偿的范围，在《解释》未正式出台以前，不少同志认为离婚损害赔偿，只是对精神损害赔偿，而不是物质损害赔偿。去年12月在最高法出台的新《婚姻法》司法解释中，对《婚姻法》第四十六条规定的“损害赔偿”解释为“包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。笔者认为是合理的。因为，第一，侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害赔偿作为侵权损害赔偿的一种，其损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。第二，按新《婚姻法》第四十六条的规定，只要有过错行为，不问结果，受害方即可提请损害赔偿。这并不意味离婚损害赔偿仅仅包括精神损害赔偿，而否认物质损害赔偿。从其立法精神看，在离婚损害赔偿中，精神损害赔偿与物质损害赔偿，两者是并得不悖的，两者相辅相成，共同填补受害配偶的精神损害和物质损害，维护其合法权益，并制裁过错配偶的违法行为。
（二）离婚损害赔偿的内容
《婚姻法》第四十六条规定了四种离婚损害赔偿情形：
一是重婚行为。重婚是指有配偶者又与他人登记结婚或者明知他人有配偶又与之登记结婚的行为。⑩其中的结婚，既包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上则构成侵害配偶权的侵权违法行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担违背婚姻义务，侵害配偶身份的责任后果，使无过错方获得物质和精神损害赔偿及权利救济。
二是有配偶者与他人同居。《解释》第二条对何谓有配偶者与他人同居作了界定，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。主要有二种情况：一是不以夫妻名义公开共同生活；二是与他人秘密共同生活。《解释》对有配偶者与他人同居概念的界定，划清了两个界限：与重婚的界限；与通奸的界限。重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚；而通奸属于道德调整的范围，法律并不禁止通奸。
近年来，部分人在生活富裕之后“饱暖思淫欲”，抛糟糠，包“二奶”，养小蜜，找情人，在婚外与他人过上不以夫妻名义的同居生活，有的甚至生了孩子也没有以夫妻名义同居生活。这种现象，已严重影响一夫一妻的婚姻制度，严重违背社会主义道德风尚，败坏社会风气，导致家庭破裂，发生情杀、自杀，影响社会安定和计划生育。新《婚姻法》法从民事关系的角度，规定了有配偶者与他人同居应承担的民事法律责任，加大了对“包二奶”、养小蜜、找情人等违反一夫一妻制的违法行为者的民事责任，以达到惩处违法者，维护社会正义，保护受害人合法权益的目的。
三是实施家庭暴力的行为。根据《解释》第一条的规定，
“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。实施家庭暴力，侵害的对象不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或身体权。造成伤害的，侵害的是健康权；没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，无过错配偶可以选择一个诉因起诉。究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权（身体权）起诉，由无过错配偶自己决定。
四是虐待、遗弃家庭成员的行为。根据《解释》第一条的规定，虐待也是家庭暴力的一种，持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。遗弃是指对家庭成员负有抚养和扶养义务而拒不抚养和扶养的行为。对于虐待，受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重甚至是超出人的想象的，对此其赔偿的原则和内容应视虐待、伤害的时间长短和程度，加大惩处力度，加大精神、人身赔偿的数额。特别是要考虑到对受害人身体和心理上造成的后遗症的恢复、治疗问题，以充分保护受害人的合法权益。对于遗弃，受害人的财产损失往往是主要损失，且大多存在对共同财产不知情现象，存在举证不能情况，这就要求在审判实践中注重调查、收集财产证据，正确分割财产，并加大对财产损害赔偿的数额，严惩以霸占、规避共同财产为主要目的的过错方。
广西宾阳县法院院长韦春恩
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